De Amerikaanse toezichthouder SEC ligt al tijden onder vuur vanwege haar volledig ontoereikende toezicht en falende handhaving ten aanzien van de financiële sector. Recent hebben we het bizarre eindrapport over de flash-crash van 6 mei 2010 behandeld, dat de SEC samen met de andere belangrijke Amerikaanse toezichthouder – de Commodities Futures and Trading Commission, de CFTC – had opgesteld. In dat onderzoek bleken de SEC en de CFTC een conclusie te hebben getrokken over de oorzaak van de flash-crash die technisch onmogelijk was, en waarbij later bleek dat zij de beschuldigde partij pas gesproken hebben nadat het rapport en de conclusies gepresenteerd waren. Echter, dat is bij lange na niet de enige zaak waarbij de SEC haar geloofwaardigheid als competente toezichthouder volledig verspeeld heeft.

Eerder dit jaar bleek dat de SEC jarenlang meldingen, bewijzen, aantekeningen en andersoortige informatie over vermeende malversaties door financiële partijen stelselmatig te hebben veietigd (zie dit artikel van Matt Taibbi) en daarmee onderzoeken naar fraude op Wall Street te hebben getraineerd. Uiteraard speelt de zogenaamde “revolving door” tussen Wall Street en de toezichthouder hierbij een zeer belangrijke rol. Met de zaak die de SEC had aangespannen tegen de Amerikaanse grootbank Citigroup heeft de SEC opnieuw gekozen om haar geloofwaardigheid op het spel te zetten en dit keer blijft het niet “onbestraft”. Rechter Jed Rakoff van de rechtbank in het zuidelijke district van New York heeft de SEC ongenadig hard terecht gewezen.

Met behulp van Google Translate en eigen verbeteringen, via Reuters:

Een federale rechter heeft boos het voorgestelde $285 miljoen dollar grote schikkinsvoorstel  aan Citigroup [..] over de verkoop van giftige hypotheekschulden geblokkeerd, [en] de top van het Amerikaanse toezicht streng berispt* voor de manier waarop zij tot schikkingen komt in bedrijfsfraude zaken. US District Judge Jed Rakoff in Manhattan vertelde de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (SEC) dat zij niet geïnteresseerd lijkt te zijn in het daadwerkelijk achterhalen van wat Citigroup verkeerd heeft gedaan en hem gevraagd heeft [om van de gebruikelijk standaarden af te wijken] door hem te vragen de publieke belangen te negeren.

“Een toepassing van de rechterlijke macht die niet berust op feiten is erger dan hersenloos; het is inherent gevaarlijk,” schreef Rakoff in zijn opinie [doelende op de motivering van zijn gerechtelijke besluit] van maandag. De rechter voegde er aan toe dat het moeilijk te onderscheiden was 'door de beperkte informatie [ter inzage] voor de rechtbank wat de SEC in deze regeling krijgt anders dan een snelle krantenkop.” Hij zei dat de voorgestelde schikking “niet redelijk, noch eerlijk, noch voldoende, noch in het algemeen belang is.”

In een reactie daarop heeft de directeur van de SEC handhaving, Robert Khuzami**, in een verklaring gezegd dat $285 miljoen de “redelijkheid van de omvang weerspiegelt die opluchting zou hebben verschaft [zoals] na een succesvolle rechtszaak”, maar dan zonder de “risico's, vertraging en middelen die nodig zijn tijdens het proces.” Danielle Romero-Apsilos, een woordvoerster van Citigroup, weigerde commentaar. In de aanklacht beschuldigt de SEC Citigroup van het verkopen van een $ 1 miljard aan hypotheken gekoppelde “collateralized debt obligation” in 2007, Clas V Funding III, toen de huizenmarkt begon in te storten, en waar zij vervolgens tegen speculeerde.

Een Citigroup werknemer, directeur Brian Stoker, werd ook beschuldigd door de SEC. Hij betwist deze aanklachten. Rakoff consolideerde deze twee zaken en heeft de rechtszaak op 16 juli 2012 gezet. Rakoff is een doo in het oog van de SEC. In 2009 verwierp hij haar [SEC's] eerst voorgestelde schikking met Bank of America Corp over de oveame van Merrill Lynch & Co. De beslissing van maandag trekt het SEC-beleid van schikkingen met beursgenoteerde ondeemingen in twijfel, op een moment dat de toezichthouder – te midden van scepcis in het congres en elders – haar reputatie van strenge toezichthouder probeert te verbeteren.

GEEN bekentenis voor overtredingen
Rakoff noemde de [schikking] met Citigroup te toegeeflijk, erop wijzend dat de bank alleen betaalt voor nalatigheid, zonder dat zij toe geeft aan of wangedrag ontkent, en op die manier kan voorkomen dat beleggers voor meer dan $ 700 miljoen aan verliezen [op Citigroup] verhalen. Particuliere beleggers kunnen geen claims verhalen op basis van nalatigheid. “Als de aantijgingen van de klacht waar zijn, dan is dit een zeer goede deal voor Citigroup, en, ook al zijn [de beschuldigingen] onwaar, is het een milde en bescheiden kostenpost voor doen van zaken,” schreef de rechter.

De schikking zou de op twee na grootste Amerikaanse bank hebben verplicht om $160 miljoen van de vermeende onrechtmatig verkregen winst op te geven, vermeerderd met $30 miljoen aan rente. Citigroup zou ook een boete van $95 miljoen dollar voor de vermeende nalatigheid van de bank hebben moeten betalen; minder dan een vijfde van wat Goldman Sachs Group vorig jaar aan de SEC betaalde in een schikking van $550 miljoen voor een andere CDO. Rakoff noemde de $95 miljoen boete voor Citigroup “wisselgeld” en zei dat beleggers werden “opgelicht”.

In de reactie van de SEC op de uitspraak, zei Khuzami dat de toezichthouder “de uitspraak van het Hof zal bestuderen en stappen zal nemen die het beste de belangen van beleggers dienen.” Citigroup aandelen stonden maandagmiddag met 5,1 procent in de plus op $24,85, in een stijgende markt gedreven door optimisme dat een Europese oplossing voor de schuldencrisis gevonden kan worden. Bij het blokkeren van de schikking voor $33 miljoen van de SEC met Bank of America ten aanzien van Merrill, zei Rakoff dat het aandeelhouders straft. Hij keurde later een schikking van $150 miljoen wel goed.

De zaak van Citigroup is: SEC v. Citigroup Global Markets Inc, US District Court, Southe District van New York, nr. 11-07387.

*Vertaling van “excoriating”
**Robert Khuzami is een voormalig openbaar aanklager en juridisch adviseur van Deutsche Bank. Voor de bijzondere achtergronden van Khuzami en met name ook met betrekking tot deze schikkingszaak met Citigroup biedt het volgende
artikel van de Daily Bail verdere inzichten: “BUSTED: Robert Khuzami SEC Enforcement Chief“.

Het bericht van Reuters laat niets aan de verbeelding over. Echter, één passage die rechter Rakoff in zijn motivering gebruikte mag niet ontbreken. Via Zero Hedge waar ook de hele opinie van rechter Rakoff te vinden (en te lezen) is, het genadeloze oordeel: 

“[Het] meest fundamentele [van deze beslissing] is dat het Hof niet voorzien is van voldoende bewijsmateriaal [..] om te weten of de gevraagde instemming [met de schikking] te rechtvaardigen is; op welke [..] standaarden dan ook. Pure private partijen kunnen een zaak schikken zonder dat zij het ooit eens worden over de feiten, voor alles dat [hiervoor] nodig is, is dat de verzoeker zijn klacht intrekt. Echter, wanneer een overheidsorgaan een rechter [vraagt mee te werken] in de handhaving en bij het opleggen van een breed pakket aan rechterlijke bevelen aan de verdachte, bekrachtigd met de formidabele rechterlijke macht van minachting [*], [terwijl] de rechtbank, en het publiek, geen enkele kennis heeft van wat de achterliggende feiten zijn: dan [..] wordt de rechter slechts een dienstmaagd voor een schikking die in het privé [of: aan het publieke domein onttrokken] is onderhandeld, op basis van onbekende feiten, [zodat] het publiek beroofd wordt van de mogelijkheid ooit de waarheid te weten te komen in een zaak waarvan het importantie van het publieke belang zo voor de hand ligt.”

Rechter Rakoff woede kan tussen de regels door gelezen worden en dat is ook niet verwonderlijk. Immers, wanneer de toezichthouder de rechter vraagt om het publieke belang naast zich neer te leggen en de rechtsgang te misbruiken voor oneigenlijke doelstellingen dan gaat dat natuurlijk veel te ver. Rechter Rakoff's motivering is – ondanks dat dit juristentaal betreft – een keiharde tik op de vingers van de SEC. Rakoff formuleert de verwerpelijkheid van het schikkingsverzoek met Citigroup om dat dit de rechterlijke macht vraagt om mee te werken aan het actief benadelen van het publieke belang en de belangen van betrokken beleggers. 

___

* Juridische termen zijn lastig te vertalen naar het Nederlands, maar het woord “minachting” [dus: “contempt”] wordt niet snel gebruikt door rechters. Indien het woord wel gebruikt wordt dan wordt dit normaliter gebruikt in de context van een onzuivere procesgang die als een belediging van het hof en het juridische proces worden gezien.